La llamada “Cuarta Revolución Industrial” es la que vivimos hoy en día, una era denominada de esa manera por consumados economistas y científicos en materia de robótica e inteligencia artificial quienes demuestran que a través de los desarrollos de nuevas y avanzadas tecnologías, imponen un sinnúmero de retos relacionados con la regulación especial de las relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, lo cual genera un impacto de las nuevas tecnologías y esto es producto de fenómenos como la globalización, las relaciones comerciales multilaterales y los constantes requerimientos del mercado mundial han generado cambios muy bruscos en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
Es así que cada día nace una cantidad importante de actividades que causan el impacto de las nuevas tecnologías en las cuales se requiere del uso de apoyos informáticos, lo cual tiene como consecuencias diferentes situaciones como lo son: cambios profundos en las costumbres laborales, reinvención constante de la infraestructura y de la maquinaria, globalización de las relaciones comerciales, inmediatez en la entrega del producto o la prestación del servicio.
En el contexto mencionado, es importante destacar que hace aproximadamente nueve años se reguló el teletrabajo en Colombia. Hoy, las áreas de Gestión Humana enfrentan preocupaciones constantes relacionadas con la protección de datos personales de trabajadores y aspirantes, el tráfico de información confidencial por correos electrónicos, la automatización de procesos de selección, la vigilancia electrónica, el uso de aplicaciones de mensajería como WhatsApp, el chat empresarial y la actividad en redes sociales.
¿Cuáles son los retos para el interior de la compañía?
De otro lado, constantemente los empleadores deben atender otro tipo de retos desde el punto de vista regulatorio al interior de las compañías, ya que producto del uso de dispositivos personales, casos conocidos como BYOD (Bring your own device), BYOA (Bring your Own Application, BYOC (Bring your own cloud) BYON (Bring Your Own Network) y BYOT (Bring Your Own Technology o Toolkit) generan la necesidad de elaborar normas que regulen el uso de dispositivos móviles personales al servicio de la empresa. Se entiende que BYOD es una estrategia que puede ser utilizada por la empresa para que sus empleados hagan uso de sus dispositivos móviles como Tablets, teléfonos inteligentes, computadores portátiles, entre otros, para instalar y hacer uso de aplicaciones que son de propiedad de la compañía para la que trabajan.
Esta clase de estrategias generan una serie de riesgos asociados que atentan contra la seguridad de la información, el manejo indebido de los datos personales de trabajadores, clientes, proveedores y en algunos casos accionistas o socios de la compañía, por lo cual exige políticas y procesos muy estrictos de seguridad de la información en medios tecnológicos ya que la información que se descargue en el computador personal del trabajador la empresa en calidad de propietaria de la información correrá el riesgo de no tener ningún control sobre el manejo de esta clase de dispositivos y tampoco tiene la posibilidad de controlar la seguridad informática del equipo o dispositivo en el cual se descargue y almacene la información.
¿Qué áreas son las que deben estar atentas?
Por estas razones será muy importante para las compañías y especialmente para las áreas de gestión humana considerar aspectos vinculados a la protección de los datos personales y también la incursión en delitos informáticos que deban ser investigados por las autoridades judiciales y administrativas competentes.
Así las cosas, para entrar en materia, en las próximas líneas me referiré de manera breve pero específica a los retos que supone, evaluar las consecuencias del uso indebido del correo electrónico de la empresa, el uso del chat a través de grupos de WhatsApp en el cual se encuentren agregados únicamente trabajadores de la empresa operados desde celulares de propiedad del trabajador versus el derecho fundamental a la intimidad que le asiste a cada individuo y finalmente la eficacia de iniciar procesos disciplinarios que concluyan con la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador con el uso de cámaras de seguridad para verificar el cumplimiento de labores de los trabajadores, llamada videovigilancia.
El uso indebido del correo electrónico corporativo
Largas discusiones se han suscitado a partir de este asunto y desde su gestación y uso en el medio empresarial se ha planteado el interrogante si esta clase de mensajes se le debe dar un tratamiento similar al de la correspondencia que se envía de manera física y que se viene realizando hace muchos años atrás y por ello si los derechos de confidencialidad y privacidad que se le aplican a los viejos métodos de envío de información serán los que se impongan a estas modalidades de intercambio de datos a través de internet.
El debate sobre este asunto se circunscribe en determinar si el empleador al ejecutar acciones de vigilancia y control acerca de la seguridad de la información revisando los mensajes de correo electrónico en las diferentes bandejas o por el contrario debe primar el derecho Fundamental a la privacidad que ostenta el trabajador simplemente por el hecho de estar cobijado por la Constitución Colombiana.
¿Qué se podría fomentar o implementar?
Desde mi punto de vista, en relación con el impacto de las nuevas tecnologías, los empleadores deben prever que en los contratos de trabajo, pactos colectivos, acuerdos con trabajadores, otrosí a los contratos de trabajo, el Reglamento Interno de Trabajo y cualquier documento que vincule al trabajador con el empleador, se incluyan cláusulas que definan con claridad los límites, restricciones y sanciones por el uso indebido de herramientas tecnológicas. Esto incluye el correo electrónico corporativo, es decir, la dirección de correo electrónico asignada a cada trabajador al momento de firmar el contrato de trabajo con la compañía.
El uso de herramientas de trabajo para fines diferentes a los indicados en el contrato de trabajo o las funciones que le han sido asignadas al trabajador así sea de manera verbal, no es posible hacer uso de herramientas de trabajo para fines personales o en beneficio de un tercero. Lo anterior se encuentra enmarcado y señalado en el numeral 8 del Artículo 60 del Código sustantivo del Trabajo el cual se intitula “Prohibiciones a los Trabajadores”.
Debemos mencionar que…
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara y pacifica referente a la imposición de sanciones disciplinarias a los trabajadores indicando que las mismas deben gozar de proporcionalidad y razonabilidad, de tal manera que las mismas sean descritas de forma gradual en los Reglamentos Internos de trabajo y en los contratos que se suscriba.
Un ejemplo de ello es la sentencia T-690 del 2015 Magistrado Ponente el Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se puede apreciar al detalle el desarrollo de temas como: la evolución de los medios de comunicación y el derecho que le asiste a cada individuo a comunicarse, la facultad del empleador de restringir el uso de medios de comunicación dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad.
¿El uso de mensajes de WhatsApp por parte del empleador viola el derecho a la intimidad de los trabajadores en situaciones laborales?
La respuesta a esta pregunta es un NO tajante. La honorable Corte Constitucional Colombiana, en un fallo de tutela emitido el 14 de septiembre de 2017 (Sentencia T-574), detalló cómo interpretar los casos en los que los mensajes enviados a través de la aplicación WhatsApp se categorizan como privados y/o sensibles, así como aquellos en los que dichos mensajes son de carácter semiprivado o público.
La categorización realizada por dicho Cuerpo Colegiado se basa en la regulación sobre los espacios, que la Sentencia T-407 de 2012 identificó claramente como privados, públicos, semiprivados y semipúblicos.
La Corte Constitucional ha utilizado esta clasificación de los datos para analizar el caso de la acción de tutela presentada por un trabajador de la empresa “Nutresa”. Este trabajador alegaba que debía proteger su Derecho Constitucional a la Intimidad, ya que la empresa utilizó unas notas de voz que llegaron a sus manos para llevar a cabo un procedimiento disciplinario. Como resultado, impusieron una sanción de cinco (5) días de suspensión al trabajador por enviar mensajes a sus compañeros incitándolos a no realizar sus labores, lo que constituía un incumplimiento del contrato de trabajo y del reglamento interno de la compañía.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional analizó las pruebas presentadas en el trámite de la acción y concluyó que el envío de mensajes a través de la aplicación WhatsApp con contenido laboral, donde los integrantes del grupo son compañeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa, no clasifica como información privada, sino como semiprivada. Así, la actuación de Nutresa en ese caso particular no violó el Derecho Fundamental a la Intimidad, que no es un derecho absoluto.
¿Cuál sería el plan de acción?
Del ejemplo antes indicado, es importante sugerir a los empresarios y lectores que el uso de nuevas tecnologías en las relaciones entre empleador y trabajador exige un constante cambio en los clausulados de los contratos de trabajo, en los reglamentos internos, pactos y convenciones colectivas, y en cualquier negociación que se adelante entre las partes.
Se debe especificar con mucho detalle las sanciones que se impondrán en los casos en los cuales el trabajador incurra en una conducta que infrinja las condiciones laborales a las cuales se sometió al momento de suscribir el contrato de trabajo.
En resumen, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia clasifica el uso de WhatsApp para enviar mensajes relacionados con las actividades laborales como información semiprivada. Por lo tanto, si el empleador tiene acceso a esa información y la utiliza para adelantar procedimientos disciplinarios, no estaría violando el derecho a la intimidad del trabajador.
El uso de grabaciones de videovigilancia sirve para evaluar el cumplimiento laboral e implementar posibles sanciones disciplinarias?
Para responder a la pregunta planteada, es fundamental referirse a un antecedente judicial relevante: la Sentencia T-768 de 2008 de la Corte Constitucional. En esta sentencia, la Corte examina la acción presentada por un trabajador del Banco Popular S.A., quien alega que su empleador violó su Derecho Fundamental a la intimidad al instalar una cámara de seguridad cerca de su lugar de trabajo sin que él lo supiera.
El caso concreto se desató debido a que el trabajador ocupaba un cargo en el área de tecnología de dicha entidad bancaria y en una oportunidad antes que fuera terminado su contrato de trabajo por justa causa, el mismo ya había incurrido en actividades que violaban sus obligaciones contractuales ya que en repetidas ocasiones obstaculizó la visibilidad de una cámara de seguridad que se encontraba instalada en el lugar donde el desempeñaba sus labores.
Su empleador en aras de verificar que estaba ocurriendo, instaló otra cámara de seguridad en el recinto para efectos de obtener certeza que no estaba ocurriendo alguna anomalía.
¿Qué acciones tomó el trabajador?
Luego de haber instalado la nueva cámara de seguridad el empleador registra a través de la misma que el trabajador incurre en una conducta descrita por el Código Sustantivo del Trabajo como inmoral por lo cual procede a terminar el contrato de trabajo del empleado con justa causa argumentando que existió una transgresión de las obligaciones laborales al obstaculizar la visibilidad de la cámara y adicionalmente por incurrir en conductas inmorales en el lugar de trabajo.
Así, tras analizar el caso, la Corte indica que la medida del Banco de instalar otra cámara de seguridad no es ilegítima ni desproporcionada. Esta cámara se instaló con el fin de verificar la seguridad en el Banco y el buen desempeño del trabajador, propósitos que ya eran conocidos por todos los empleados.
¿Qué acciones tomo la Corte?
La Corte concluyó no acceder a las pretensiones de la acción de tutela incoada por cuanto no encontró que se vulnerara el derecho a la intimidad que alega el accionante, no obstante, le ordenó a la entidad bancaria que corrigiera el Reglamento Interno de Trabajo en el sentido de lograr determinar con claridad cuál es la conducta que da lugar a la sanción máxima de soportar la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa.
Lo anterior bajo el entendido que los trabajadores deben conocer previamente las características esenciales del comportamiento que será objeto de la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa.
Del fallo emitido por la Corte Constitucional se extrae que los empleadores deberán ser exhaustivos en la redacción de los Reglamentos Internos de Trabajo, los Contratos Laborales y la negociaciones colectivas, previendo todas la mayor cantidad de situaciones que se pueden desatar a partir del uso de las nuevas tecnologías y del tráfico constante de información de la empresa y sus trabajadores.
Escrito por: Dr. Luis Miguel Merino Jaramillo/ Abogado Socio