Como parte de las obligaciones que le asigna la Constitución de 1991, el factor sorpresa en las visitas de inspección es legítimo, dado que el Estado debe intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo. Por ello las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades privadas son formas de intervención estatal que solo puede atribuir el legislador y conllevan restricciones a diversos derechos fundamentales como la liberal de empresa y la libre competencia, el derecho de asociación, la reserva de la información, etc.
En este sentido, el legislador ha buscado conciliar los intereses privados con el interés general asignando dichas funciones a varias entidades públicas, por ejemplo, en la ley 222 de 1995 (Superintendencia de Sociedades), 1480 de 2011 (Superintendencia de Industria y Comercio), 1122 de 2007 (Superintendencia Nacional de Salud) o 1493 de 2011 (Dirección Nacional de Derechos de Autor).
¿Qué funciones cumplen las superintendencias?
Ahora bien, las superintendencias son los principales organismos estatales que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades económicas en el país y, en principio, están limitadas por garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso y el principio de legalidad (artículo 29 C.P.).
Y digo en principio porque se ha establecido, por un lado, que las garantías y prerrogativas de los procesos judiciales no son equiparables a las de los administrativos, por otro lado, que las garantías del debido proceso no se aplican con la misma rigurosidad del derecho penal al derecho sancionador de la administración. Un ejemplo de lo anterior es la legitimación del factor sorpresa en las visitas de inspección de las superintendencias, la cual tiene por objetivo verificar los hechos y recaudar pruebas respecto del cumplimiento de la normatividad correspondiente.
Así pues, las superintendencias han sostenido que las visitas de inspección no requieren notificación o autorización previa, porque en estos casos “el ordenamiento flexibiliza dichas restricciones en aras de favorecer que el procedimiento sea más ágil y rápido, dada la necesidad de una intervención eficaz y oportuna en determinadas esferas como lo es la protección de la economía de mercado” (Intervención de la SIC en la Demanda de inconstitucionalidad resuelta en la Sentencia C-165/19). De hecho, consideran que un aviso previo es contraproducente porque permitiría que el sujeto investigado ocultara información y solo se obstaculizaría y demoraría injustificadamente el desarrollo de este tipo de actividades.
¿Las superintendencias están obligadas a informar previamente la realización de las visitas de inspección?
Esta posición fue apoyada por la Corte Constitucional en un reciente pronunciamiento, bajo el entendido de que no existe un deber constitucional ni legal que obligue a las superintendencias a informar previamente la realización de las visitas de inspección y ello no vulnera el debido proceso administrativo, pues persigue una finalidad legítima consistente en fortalecer las facultades administrativas de las superintendencias y los materiales probatorios recaudados durante estas diligencias pueden ser objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias. “En este sentido, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, la finalidad de las visitas administrativas es la de recaudar las pruebas necesarias para
determinar si las entidades investigadas están cumpliendo con sus obligaciones legales. Naturalmente, dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el “factor sorpresa” pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante” (Corte Constitucional, Sentencia C-165/19, M.P. Alejandro Linares Cantillo).
¿Es viable impedir el desarrollo de las visitas de inspección?
Es importante resaltar que las funciones de inspección, vigilancia y control incluyen potestades sancionatorias que les asegura eficacia, siendo las multas por excelencia la materialización de esta potestad. Entonces, bajo el entendido que impedir el desarrollo en las visitas de inspección o no brindar la información solicitada por los funcionarios resulta igual de reprochable a la violación misma de las normas propiamente encomendadas a las superintendencias para velar por su cumplimento, estas conductas constituyen infracciones que facultan a la autoridad administrativa para imponer una sanción.
Por ejemplo, el legislador previó como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia \»(…) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta\», así como la obstrucción de las investigaciones (…)” y, por ende, le concede al Superintendente de Industria y Comercio la posibilidad de imponer multas hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
En consecuencia, no se pueden obstruir las visitas de estos entes de control alegando la falta de aviso previo y tampoco se puede alegar duda sobre algún factor sorpresa en las visitas de inspección o los profesionales comisionados por la entidad, en este caso, la sociedad investigada debe efectuar las acciones tendientes a corroborar los datos necesarios, de tal manera que el visitado tiene la libertad de comunicarse a los números de la credencial de visita y validar la veracidad de la diligencia, la identidad de los funcionarios, etc., si no se demuestran dichas acciones, la decisión de no permitir la realización de la visita es una clara obstrucción a las funciones de vigilancia y control de las superintendencias.
En conclusión…
Lo que recomendamos con suficiencia es permitir la diligencia de inspección sin obstrucción alguna y solicitar el acompañamiento de un abogado especialista en la materia que le permita ejercer su derecho de defensa y contradicción de conformidad a la constitución y la ley.
En Merino Abogados, contamos con un equipo nutrido de profesionales expertos en distintas áreas del derecho que permite tener capacidad de reacción oportuna ante estos trámites.
Escrito por: Dra. Vanessa Cano Pantoja/ Abogada Asociada