La normatividad Laboral es hoy por hoy una de las causas y aunque suene extraño de la fuga innecesaria de capitales para el empresario Colombiano. Encontramos que la legislación Laboral en especial la Ley 361 de 1997 en su artículo 26 dio nacimiento al conocido y muy popular Fuero de Salud, el cual se ha convertido en el mayor dolor de cabeza de áreas del talento humano, en especial en la pequeña y mediana empresa.
La falta de conocimientos sobre cómo Proceder ante un trabajador que por una condición de debilidad manifiesta originada por una afectación a la salud que le impide cumplir con el normal desarrollo de sus funciones laborales y que se encuentra protegido por la estabilidad laboral y ocupacional reforzada, ha generado que muchos empresarios y pequeños comerciantes se vean obligados por orden de un juez de tutela a reintegrar a trabajadores y afrontar el pago de altas sanciones económicas impuestas por el Ministerio del Trabajo.
La Honorable Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-049 de 2017, unificó las reglas aplicables a la figura del fuero de salud -denominándolo estabilidad ocupacional reforzada-, haciendo referencia a la protección de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si se tiene una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o leve.
Resulta pertinente traer a colación lo señalado en sentencia T-664 del 2017, en la cual la Corte Constitucional estableció que el principio fundante del fuero de salud es el principio de no discriminación, señalando que: “(…) Hasta la fecha, la línea jurisprudencial de esta Corte, en relación con la estabilidad laboral reforzada por situaciones de salud, ha estado vinculada al principio de no discriminación”.
Ahora bien, en el ejercicio las preguntas obligadas de todos los Empresarios y pequeños Comerciantes son: ¿Cómo se debe manejar el personal que goce de la protección legal del fuero de salud? ¿Se puede despedir a un trabajador en estas condiciones? ¿Cómo debemos proceder si tenemos un trabajador con recomendaciones médicas para ejecutar sus funciones?
Para responder a estas preguntas he decidido plantear un paso a paso practico, el cual le permitirá reconocer que trabajadores gozan de esta protección especial y que se debe hacer para evitar cometer errores que puedan terminar en multas y fijando a su empresa bajo la vigilancia del Ministerio del Trabajo como un empleador con malas prácticas laborales.
Para dar inicio a esta guía práctica primero debemos identificar cuando un trabajador goza de la protección especial otorgada por la ley.
¿Qué trabajadores gozan de la protección del fuero de salud?
Todo trabajador que por ocasión de un accidente o enfermedad ya sea de origen Laboral o Común se disminuya su capacidad para ejercer las funciones de su puesto de trabajo, este fenómeno recibe el nombre de estado de debilidad manifiesta el cual da origen a la protección legal del fuero de salud el cual la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha denominado estabilidad ocupacional reforzada.
¿Se puede despedir a un trabajador que goce de esta protección especial?
En cuanto al despido de los trabajadores que gozan de la protección especial otorgada por el fuero de salud. Joya (2018) afirma:
Recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 11 de abril de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, modificó la línea jurisprudencial vigente sobre la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (Ley Clopatofsky) que regula el alcance y eficacia de los despidos sin autorización del inspector de trabajo.
En dicha sentencia, se consideró que cuando la terminación del contrato de trabajo de una persona con discapacidad fuera por justa causa, según lo determinado por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo previo el correspondiente proceso disciplinario en las causales que aplique el mismo, se desvirtúa la presunción de que el despido se originó por causa y con ocasión de la discapacidad del trabajador, por lo que no sería necesaria la intervención del Inspector de Trabajo para validar dicho despido. (p.6)
Ahora bien, en la práctica el trabajador solicitará el reintegro vía acción de tutela fundamentando su petición en la falta del permiso por parte del Ministerio del Trabajo para ser despedido y el Juez de tutela apegándose al precedente probablemente fallara a favor del trabajador. Por lo tanto y aunque exista jurisprudencia que lo apoye la teoría del despido sin permiso del Ministerio de Trabajo, considero que se debe ser precavido y solicitar el permiso pertinente para proceder al despido.
¿Cómo se debe proceder con un trabajador que se reintegra a sus funciones después de una incapacidad médica?
- Debemos verificar si el trabajador se le han prescrito recomendaciones médicas por parte del médico tratante o por parte del médico ocupacional, cual sea el caso.
- Si al trabajador le han prescrito recomendaciones medicas por el tratamiento de una enfermedad o accidente de origen común o Laboral, éste debe ser valorado por parte de medicina ocupacional de la empresa con la finalidad de conocer cuáles son las restricciones que han realizado al trabajador en ejercicio de sus funciones específicas y establecer las medidas de adaptación que deba sufrir su puesto de trabajo, si ese fuese el caso.
- Realizar un seguimiento constante de los procesos de recuperación del trabajador. En este punto se deben crear planes de monitoreo continuo que permitan conocer si el trabajador está asistiendo a las terapias de rehabilitación y controles médicos con la finalidad de contar con un informe actualizado del estado médico del trabajador. (Este tipo de procesos solo pueden ser realizados con el acompañamiento de un médico laboral)
- En los casos en los cuales el trabajador debido a la gravedad de las secuelas generadas por el accidente o enfermedad no pueda continuar desempeñando las funciones para las cuales fue contratado, se deben crear planes de perfiles laborales que permitan capacitar al trabajador para que desempeñe nuevas funciones dentro de la empresa.
- Solicitarle al trabajador que se realice valoraciones médicas de manera semestral con la intención de reconocer si existen avances en la recuperación cuando se trate de patologías superables y cuando se trate de patologías insuperables poder establecer si los estándares de adaptación del puesto de trabajo son ajustados a las necesidades médicas del trabajador.
Es recomendable que el trabajador se presente a trabajar en tanto no se encuentre incapacitado por orden médica. Esto ayuda a generar un ambiente de responsabilidad y de cumplimiento por parte del trabajador quien debe entender que así como la empresa está en la disposición de ayudarle y brindarle toda la asistencia que necesite, el trabajador debe estar dispuesto al cumplimiento de las obligaciones que asumió al firmar el contrato de trabajo. Todo esto bajo el entendido de la condición médica que afronta el trabajador.
Aunque cumplir estos cinco puntos es difícil, se debe tener en cuenta que la mayoría de ellos generan gastos que para las microempresas y pequeñas empresas se convierten en insostenibles desde el punto de vista financiero, por lo cual para estos empresarios la recomendación es que busquen la asesoría jurídica correspondiente para el manejo estratégico de ésta población en la empresa.
Dr. Jesús Durante Cuadrado/ Abogado Asociado -Área Derecho Laboral Individual y Colectivo