¿Qué es la ineficacia de traslado de régimen pensional?
Todas las personas en Colombia tienen el derecho a tomar decisiones de manera informada y la decisión de afiliarse a un régimen pensional u otro no es la excepción. No obstante, algunas Administradoras de Fondos de Pensiones han incumplido el deber de informar a las personas sobre las ventajas y desventajas de estar afiliadas a cada Régimen pensional.
Lo anterior, ha ocasionado que los afiliados solo conozcan los beneficios de estar vinculados a un régimen u otro cuando están a menos de 10 años de cumplir la edad mínima para pensionarse o ya la han cumplido, e incluso cuando tienen la calidad de pensionados. Es por lo anterior, que en el presente artículo se explicará qué es el derecho a la información y en qué consiste la ineficacia de traslado de régimen pensional, cuándo se puede solicitar y que opciones tiene la persona que se pensionó en el RAIS, como resultado de una violación al deber de información.
¿Puedo solicitar su declaración con la calidad de pensionado en el RAIS?
Antes de desarrollar los puntos previamente mencionados, es importante aclarar que, el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes: I) El Régimen Solidario de Prima Media con prestación Definida, en adelante RPM, el cual es administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, una entidad del Estado. En este Régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública. II) El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, el cual es administrado por diferentes entidades, en su mayoría del sector privado, por ejemplo, Porvenir, Colfondos, entre otras.
En este Régimen, los aportes de los afiliados se capitalizan en la cuenta de ahorro individual del afiliado. En cada régimen los beneficios y reglas para pensionarse varían y puede que en casos puntuales sea más conveniente pensionarse en uno u otro, es por esta razón que, en Merino Abogados y Consultores, se recomienda que antes de tomar la decisión de trasladarse o no de régimen, se agote un estudio técnico pensional, para que el cliente conozca si merece la pena iniciar trámites administrativos o judiciales para hacer el traslado.
¿Qué es lo que debo saber?
Ahora bien, con respecto al derecho a la información, las administradoras de fondos de pensiones, AFP, están obligadas a procurar a las personas un acompañamiento integral con la finalidad de que cuenten con el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más favorable. Es decir, las AFP tienen el deber de entregar al afiliado ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida. (CSJ SL 1688-2019).
La obligación en mención tiene como fuente principal los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que, a los y las trabajadoras les asiste un derecho básico a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, y ningún acuerdo convenio o acto jurídico puede menoscabar la libertad, ni los derechos de los trabajadores. En consecuencia, una vulneración al derecho de información, al desconocer los derechos mínimos del afiliado no produce efectos, es decir, el acto es ineficaz.
¿Cómo estamos en Colombia?
Recordemos que las personas en Colombia no pueden trasladarse de régimen cuando les faltan diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, que en el caso de las mujeres en el RPM es de 57 años y en el caso de los hombres es de 62 años.
No obstante, en la mayoría de los casos, los afiliados solo tienen la certeza de las consecuencias de haberse trasladado de régimen cuando se aproxima la edad de pensión, lo que hace imposible hacer el cambio de régimen por vía administrativa, es decir, por medio de una petición dirigida a Colpensiones y a la AFP del RAIS a la que se encuentre afiliado.
¿Cómo se cambia la vinculación del RAIS al RPM?
Es por esto que, para cambiar la vinculación del RAIS al RPM, el afiliado debe acudir ante el juez ordinario laboral, para que declare mediante sentencia la ineficacia del traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Así mismo, para que se declare que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
¿Qué pasa cuando el afiliado llega a pensionado?
Por otro lado, cuando el afiliado alcanza el estatus de pensionado, pero hubo una violación al deber de información por parte de la administradora de fondo de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al momento de trasladarse de régimen, ya sea porque la decisión del traslado se tomó bajo información errónea (por ejemplo que el Seguro Social se iba a acabar y sus ahorros estaban en riesgo etc.) o porque no se le explicó con claridad y suficiencia las consecuencias de trasladarse y cuál sería el valor de su pensión en el RPM en comparación con el RAIS, no es factible para el juez ordenar reversar o retrotraer la calidad de pensionado para restablecer la afiliación en el RPM, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen.
¿Cuándo se podrá demandar la indemnización de perjuicios?
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que, el pensionado que se considere lesionados sus derechos podrá demandar la indemnización de perjuicios a cargo de la Administradora, toda vez que, de acuerdo con un principio general del derecho, aquel que comente un daño por culpa, está obligado a repararlo. (CSJ SL 373-2021). En consecuencia, el pensionado podrá solicitar a título de indemnización de perjuicios con reparación integral, la reliquidación de la pensión de vejez que le hubiere correspondido devengar si estuviere afiliado al régimen de prima media con prestación definida, con las normas y reglas propias del RPM.
¿Qué nos queda de todo esto?
En conclusión, un afiliado al que se le haya vulnerado el derecho a la información, que se encuentre a 10 años o menos de cumplir la edad mínima para pensionarse y haya verificado que le resulta más conveniente pensionarse en el RPM, administrado por Colpensiones, podrá acudir al juez ordinario laboral para que declare la ineficacia del traslado y de esta forma una vez se cumplan los requisitos establecidos en la ley podrá pensionarse en Colpensiones. Por otra parte, si el afiliado al que se le violó el deber de información ya tiene la calidad de pensionado, podrá solicitar el reconocimiento y pago de una indemnización mediante una demanda ordinaria laboral de primera instancia, continuar con la calidad de pensionado en el RAIS y a su vez disfrutar de la indemnización que le sea reconocida judicialmente.
Escrito por: Aura Karina Cardona Vargas, Abogada.