La pregunta frecuente y que ha tomado fuerza es acerca de los trust en Colombia. Uno de los servicios legales más demandados por las familias empresarias colombianas durante el 2022 y lo corrido del 2023 es la planeación tributaria internacional y la protección patrimonial, promovida por la búsqueda de una segura transferencia patrimonial en favor de las generaciones futuras y la incertidumbre política Latinoamericana.
Los empresarios colombianos, a raíz del complejo contexto jurídico que provocó la última reforma tributaria, buscaron mecanismos de protección que les permitiera continuar desarrollando su actividad empresarial en Colombia y simultáneamente proteger su patrimonio en el exterior, blindando sus activos a través de estructuras legales ubicadas en jurisdicciones seguras como, por ejemplo, Los Estados Unidos.
La pregunta que se formulaban entonces era: ¿es posible proteger el patrimonio mediante estructuras internacionales sin tener que irnos del país, cerrar nuestras compañías operativas o cambiar la residencia fiscal?
La respuesta es claramente afirmativa, y esto se debe a que los empresarios no quieren rendirse ni abandonar este país, porque no hay nadie más resiliente que un empresario colombiano.
¿Cuáles estructuras manejan en el exterior?
Dentro de las múltiples opciones de estructuras patrimoniales en el exterior, se encuentran los trust, como uno de los vehículos más modernos, eficientes, seguros y versátiles que ofrece el sistema legal de los Estados unidos; especialmente, los reglamentados en Estados como Dakota del Sur, Nevada, Delaware o Wyoming donde estas figuras para extranjeros funcionan a la perfección.
Los Trust americanos no son nada diferente a contratos privados, por medio de los cuales una persona (Settlor o Grantor) TRANSFIERE la propiedad de algunos activos a otra (Trustee), para que los administre en beneficio de uno o más terceros (Beneficiary) y, finalmente, los transfiera definitivamente a éstos, al cumplimiento de un plazo o condición.
Figuras como aquella son perfectamente legales y abiertamente reconocidas por el ordenamiento jurídico colombiano, con la ventaja extraordinaria de que las instrucciones de transferencia –ya sea de plazo, condición o beneficiarios –son de exclusiva creatividad y decisión del cliente. Es decir que no deberá -si así lo desea- sujetarse a las reglas herenciales del Código Civil Colombiano ni las referentes a las sociedades conyugales.
Este tipo de estructuras jurídicas permiten administrar de forma adecuada los activos que se transfieran a ella, protegerlos de los innumerables riesgos existentes en la actualidad, y determinar, con absoluta precisión, las circunstancias relativas a la transferencia de la propiedad de estos a los beneficiarios, sin que algo distinto a la voluntad del Settlor lo impida.
Por otro lado, desde el momento mismo en que se incorpora el Trust, todos los activos son transferidos; por lo tanto, dejan de pertenecer jurídicamente al propietario, lo cual permite su blindaje jurídico frente a terceros, en especial, eventuales acreedores, el Estado y/o cualquier otro actor que pretenda perseguirlos.
Ahora bien, ¿esta figura es confiable?
Pese a sus grandes bondades, existe una percepción general de desconfianza en la figura, que tiene origen, justamente, en su indebida utilización, por la práctica ilegal de algunos abogados y contadores tributaristas, de recomendar el no reporte de la figura ante la Administración de Impuestos en Colombia. Esto genera que se incurra en prácticas de evasión o elusión, con consecuencias incluso penales; circunstancia que no es responsabilidad de la figura per se, sino de su errónea implementación.
Con los decretos reglamentarios del impuesto de normalización tributaria del 2017, la Administración de Impuestos abordó, por primera vez, una concepción del Trust como figura jurídica, aduciendo que, para todos sus efectos, debería dársele el mismo tratamiento de las fiducias mercantiles; es decir, que los derechos de un Trust tendrían el mismo tratamiento que los derechos fiduciarios.
Ahora bien, en caso que un Trust sea revocable, se debe reportar el constituyente del mismo como su beneficiario. Cuando sea irrevocable, se deberá reportar a quien ostente el aprovechamiento económico, mencionaba uno de los conceptos aclaratorios emitidos por la DIAN.
¿Cómo funciona en la actualidad?
En la actualidad, las normas que regulan el impuesto al patrimonio, que entró en vigencia el 1 de enero de 2023, con la reforma tributaria, establece con meridiana claridad que, para el cálculo de la base gravable, deberán asimilarse los derechos o participaciones en un Trust en Colombia a los derechos fiduciarios; es decir, por su valor fiscal y aplicando el principio de transparencia (como si estuvieran en cabeza de la persona aportante directamente).
Al tratarse de beneficiarios que no tengan disposición de los activos subyacentes, el declarante deberá ser el fundador o constituyente, independientemente de la calidad de revocable o irrevocable del Trust en Colombia.
Como vemos, la figura se encuentra perfectamente aceptada en nuestro ordenamiento y de su implementación dependerá su legalidad o ilegalidad. Esta herramienta funciona perfectamente como estructura de protección patrimonial, para garantizar la seguridad del patrimonio, protegerlo de terceros y, sobre todo, del contexto socio político actual de Colombia.
Lo más importante de esta figura, y de muchas otras con las cuales se realiza planeación fiscal internacional, es darle una adecuada implementación, reporte y declaración sin vulnerar el principio de privacidad del contribuyente. Es decir, reportar lo estricta y legalmente reportable, mediante los mecanismos establecidos para ello.
Para esto, se debe reportar ante la Administración de Impuestos su existencia, pues, en un mundo donde la información financiera se comparte de manera automática y los Estados liderados por la OCDE persiguen la evasión, es literalmente imposible esconderse o pretender esconder el patrimonio.
Como conclusión:
Con una debida planeación y conocimiento jurídico, tanto de la jurisdicción donde se ubicará el Trust en Colombia como del ordenamiento colombiano, podrá utilizarse cualquiera de los más de 54 tipos de Trust que existen en jurisdicciones seguras como los Estados Unidos, donde se ofrecen un sinfín de oportunidades legales para blindar el patrimonio sin generar conductas evasoras, diseñando estructuras legales y eficientes.
Lo más importante de todo esto es resaltar que no es necesario abandonar nuestro país. Mientras se protege el patrimonio en los Estados Unidos, los empresarios podrán seguir liderando sus compañías y apostándole a nuestra región, con la tranquilidad de que su patrimonio estará siempre protegido.