Sí, leyó bien. Muy probablemente usted haya escuchado o bien haya sido requerido por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante: UGPP.
Esta joven entidad, dentro de la estructura del Estado, se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su creación se produjo en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, específicamente en el Artículo 156 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007. Grosso modo y conforme a la ley, la UGPP fue creada con dos objetivos. El primero: Reconocimiento de derechos pensionales tales como pensiones, bonos pensionales y auxilios funerarios causados a cargo de las administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional o de las entidades públicas de la Nación que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o decrete su liquidación. El segundo: Tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales[1] de la Protección Social, además de tener la facultad de ejercer funciones cobro coactivo a quienes, producto del proceso de fiscalización, tengan la obligación de corregir y/o realizar los aportes al Sistema.
De antemano, es importante recalcar que este escrito no tiene por finalidad motivar a los ciudadanos a realizar incorrectamente los aportes al Sistema de la Seguridad Social. No obstante, trae una visión crítica y aterrizada respecto del incorrecto y arbitrario proceder de la UGPP en todas sus etapas, reprobando además la facultad de la que fue investida respecto al desproporcionado cobro de sanciones que en el peor de los casos, para el año 2019 ascienden a $514.000.000 sin perjuicio de los intereses moratorios a los que hubiere lugar.
¿Qué indica el Artículo 338 de la Constitución Política?
Según el Artículo 338 de la Constitución Política: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas departamentales y los Concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Conforme a lo anterior, las “reglas de juego” para las contribuciones Parafiscales del Sistema de la Protección Social deben ser claras y sobretodo estar reguladas. Es perceptible que la UGPP pareciese desconocer estos aspectos a razón de que por ejemplo, según su criterio de interpretación, los rentistas[2] de capital deben contribuir al sistema con base en sus ingresos. Lo anterior no está regulado de manera expresa en el Estatuto Tributario ni en la Ley 100 de 1993. Existen conceptos jurídicos en materia por parte de la DIAN y la misma UGPP; sin embargo estos no revisten de obligatoriedad dentro del ordenamiento jurídico. De este modo, no es completamente claro si el rentista es un sujeto activo a efectos de realizar las contribuciones Parafiscales. Lo anterior, además de generar inseguridad e inestabilidad jurídica, pone en entredicho el Principio de Legalidad del Estado Social de Derecho.
- La UGPP es “Juez y parte” dentro de los procesos que adelanta en contra de
los contribuyentes
Lo anterior se fundamenta en un privilegio “exorbitante” de la administración justificando su actuar en la prevalencia del interés general del Estado y el fin “pedagógico” de las sanciones que esta impone. Conforme a lo anterior, la UGPP tiene la facultad de ejercer funciones de cobro coactivo sin que medie orden judicial. En muchas ocasiones, desconociendo el derecho a la defensa, la contradicción y el debido proceso de los aportantes.
- Indebido cálculo del Ingreso Base de Cotización (IBC) por parte de la UGPP
para independientes, cargas injustas para los aportantes
Hoy día dentro de los procesos de fiscalización, la declaración de renta de los aportantes es una de las pruebas más utilizadas que la DIAN, también adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Públicole traslada a la UGPP a razón de establecer el debido cálculo del IBC. A manera de ejemplo: Un independiente que en el año declare ingresos brutos por $100.000.000 y haya tenido pasivos o gastos por valor de $80.000.000, realmente aumentó su patrimonio en $20.000.000. Por lo tanto, deberá cotizar al Sistema sobre $20.000.000 y no sobre $100.000.000. Es importante recalcar que es factible realizar las deducciones de referencia, mientras se cumpla con el nexo de causalidad entre la actividad generadora de renta y el pasivo o el gasto. Además, se debe cumplir con los criterios de necesidad y proporcionalidad establecidos en el Estatuto Tributario.
No obstante, al iniciar un proceso de fiscalización, la UGPP en la mayoría de los casos interpreta que los aportes al Sistema deben efectuarse por los ingresos brutos percibidos y no por los ingresos netos; bien porque no se cumple el nexo de causalidad o porque según su criterio de interpretación, las expensas no son necesarias o proporcionales a efectos de realizar las deducciones en el pago.
- Notificación electrónica del acto administrativo ¿Avance, retroceso o
inseguridad jurídica en el tópico?
Los fenómenos de la globalización y la digitalización han traído consigo avances en materia legal. En vista de lo anterior, el legislador a través de la Ley 1437 de 2011 implementó novedosamente en el capítulo IV la utilización de medios electrónicos dentro del proceso administrativo. Esto prevé la posibilidad de que tanto la administración como los administrados se puedan notificar por este medio que, prima facie pareciese ser más expedito que las formas tradicionales de notificación. Es así como la ley anteriormente citada, en el artículo 56 estipula que:
“Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. (…) La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración”.
¿Qué quiere decir esto?
Conforme a lo anterior, en caso de que una entidad del Estado pretenda notificar a un ciudadano a través de medios electrónicos, debe certificar la fecha y la hora en la que el administrado accedió al acto administrativo. Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del C.E. 00210 de 2017 manifestó:
“De acuerdo con la posición planteada por el Consejo de Estado para que la notificación electrónica se considere válidamente realizada se deben cumplir los siguientes requisitos: (…) Que la administración certifique el acuse de recibo del mensaje electrónico, para efectos de establecer la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al acto administrativo (…) es claro que corresponde a la administración ya sea directamente, si goza de la capacidad técnica para hacerlo, o por medio de una entidad certificadora, certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico con el cual se envía el acto administrativo que se pretende notificar, en el cual se indique la
fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al mensaje de datos y, por
ende, al acto administrativo adjunto al mismo. Dicha certificación permite
conocer la fecha y hora en la cual queda surtida la notificación conforme a lo
dispuesto en la norma. (…) Así mismo, la constancia de la fecha y hora en que el interesado tiene acceso al mensaje de datos que contiene el acto administrativo es la que permite tener certeza sobre la oportunidad en el ejercicio de sus derechos, tales como: la interposición de recursos y el agotamiento de control en sede administrativa”.
Empero, el artículo 566-1 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1943 de 2018 señaló que para la notificación electrónica de los actos administrativos expedidos por la UGPP, se aplicaría la siguiente regla:
“(…) Una vez el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante informe la dirección electrónica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN en los términos previstos en los artículos 563 y 565, todos los actos administrativos proferidos con posterioridad a ese momento, (…) serán notificados a esa dirección hasta que se informe de manera expresa el cambio de dirección. La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónica autorizado; no obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir del recibo del correo electrónico. PAR. Lo dispuesto en el presente artículo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP”.
Conforme a lo antedicho, existen dos leyes de igual jerarquía en materia de notificación de los actos administrativos. En un primer momento podría pensarse que por el criterio de especificidad, se debería aplicar el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, como en efecto la UGPP lo ha venido realizando en todas las etapas del proceso de fiscalización. Sin embargo, tal y como lo explica el Consejo de Estado, es necesario entender que la notificación no podrá surtirse con el envío del acto administrativo al correo electrónico del aportante, máxime cuando aún con un certificado de entrega no se garantiza inequívocamente el acceso y posterior conocimiento al aportante del acto administrativo para agotar los recursos pertinentes, además de ejercer el derecho a la defensa y la contradicción.
En conclusión, si bien es cierto que era necesaria la llegada de una entidad como la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, que se encargase de velar por el correcto y oportuno pago de los aportes Parafiscales teniendo en cuenta los índices de evasión, es notorio que la inseguridad e imprecisión técnica de la que la UGPP se vale para recobrar los mismos además de los desmesurados intereses y multas, ha generado un espectro de desconfianza e inseguridad jurídica que como bien se dijo en líneas anteriores, contraría el principio de legalidad del Estado Social de Derecho del que somos parte. En este punto, la acción de tutela revestirá especial importancia a efectos de defender los derechos de los aportantes, cuando no exista un medio más expedito e idóneo.
[1] La Sentencia C-1179 de 2001 ha clasificado las contribuciones parafiscales como: “ (…) Gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico (…)”
[2] El significado de la expresión “Rentistas de capital” se ha desarrollado a través de conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), así como de la propia UGPP.
Escrito por: Dr. Javier Andrés Acosta /Abogado Asociado